关于拟IPO企业外资转内资过程的核查注意事项
作者|北京德恒（深圳）律师事务所 龚东旭律师
在曾经的外资企业申请上市过程中，外资转内资这一企业性质发生变更相关的事项一直是证监会在IPO 审核关注中的重点问题，尤其是对外资变更为内资企业的过程是否合法合规，否需要补缴因生产经营不满10年而享受的税收优惠；是否符合外汇管理的有关法律、政策尤为关注。本文就笔者在尽职调查外资转内资过程合法合规尽职调查中所涉及的注册资本折算、补缴所享受税收优惠、股权转让价款外汇支付等三个问题结合相关案例进行整理论述。
一、外资转内资时的注册资本的折算问题
外资企业的注册资本可以外币表示，亦可选择以人民币表示。当外资企业注册资本以外币表示时，在外资企业转为内资性质时就涉及到注册资本由外币变为人民币的问题，那折算的汇率应当以什么为基准呢？
根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]81号）第八条“作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。“规定，在外资转内资时，作为公司注册资本的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算。
注册资本折算完毕后，各股东对应的注册资本是按照股东的持股比例乘以折算后的注册资本，还是根据上述汇率的出资额重新计算持股比例；笔者并未查询到相关法律规定，在查阅了相关上市案例时，两种操作方式在取得股东会的一致同意，同时修改公司章程后，办理工商变更登记时均得到相关主管主管的认可。即在采用何种计算方式计算各自股东的出资只要获得股东的一致同意即可。
在申请IPO企业尽职调查过程中需要特别关注企业外资转内资时使用的外币折算汇率，笔者在查看案例时发现很多企业选择以外资转内资时的股权转让日的汇率或者股改基准日（股改时）即期汇率折算注册资本，在根据法定折算汇率规范后存在注册资本与原注册资本差异的瑕疵情况；如果规范后的注册资本高于原注册资本，则存在注册资本低估的情况，需要重新通过股东会决议并修改公司章程的方式更正注册资本；如果规范后的注册资本低于原注册资本，则存在注册资本被高估的情况，即出资不实，需要股东采取措施补足出资，同时进行验资。
二、关于外资转内资后是否需要补缴享受的税收优惠
（一）关于外资企业享受两免三减半及补缴税收优惠的相关法律规定
1.根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》【1991年7月1日施行-2008年1月1日失效】第八条“对生产性外商投资企业，经营期在十年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税，但是属于石油、天然气、稀有金属、贵重金属等资源开采项目的，由国务院另行规定。外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。”的规定，外商投资企业享有两免三减半的所得税税收优惠政策，但实际生产经营不满十年的，应当补缴企业所得税。
2.根据《中华人民共和国企业所得税法》（2008年1月1日施行，现行有效）第五十七条“本法公布前已经批准设立的企业，依照当时的税收法律、行政法规规定，……，享受定期减免税优惠的，按照国务院规定，可以在本法施行后继续享受到期满为止，但因未获利而尚未享受优惠的，优惠期限从本法施行年度起计算”及《国务院关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发【2007】39号）【2007年12月26日施行】，2007年3月16日以前的设立的外商投资企业享受的“两免三减半”政策继续按原税收法律、行政法规及相关文件规定的优惠办法及年限享受至期满为止；2007年3月16日至2008年1月1日设立的外商投资企业无法享受过渡期所得税优惠政策.
3.根据“国税发[2008]23号”《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》第三条规定，2008年后，企业生产经营业务性质或经营期发生变化，导致其不符合《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定条件的，仍应依据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》规定补缴其此前（包括在优惠过渡期内）已经享受的定期减免税税款。
（二）关于外资转内资后是否补缴税收优惠的核查
尽职调查时，可通过查看该公司的工商内档资料、财务资料、外资管理部门的批准文件、历年所得税纳税纳税申报表、税务部门出具的稽查报告或审计报告等了解企业是否享受过相关税收优惠、查看实际生产经营期限是否达到十年，主要经营业务是否发生变化判断是是否享受过外资的税收优惠，及外资转内资后否需要补缴所享受的税收优惠。
“欣天科技”于2016年顺利过会，其实际经营未满十年但外资转内资后未补缴税收优惠的案例提醒我们，应充分了解收集该企业历史上的地方税收优惠政策，并与地方税务局沟通后再处理是否需要补交税收优惠。
欣天科技相关情况如下：
证监会关于欣天科技的反馈问题：发行人2006-2010年享受两免三减半所得税优惠政策是基于外商独资企业身份;发行人2011年10月变更为内资企业时,一定作为外商独资企业的实际经营期限不满十年,根据当时有效的《外商投资企业和外国企业所得税法》、《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》,应补缴2006-2007免征、2008-2010年减征的企业所得税税款。请发行人律师说明发行人没有补缴税款的事实是否符合相关法律法规的要求。
回复：经查验,发行人于2011年10月18日由外商独资企业变更为内资企业时
其作为外商独资企业的实际经营期不满十年,根据《外商投资企业和外国企业所得税法》(已被《中华人民共和国企业所得税法》废止)及《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)的规定,应当补缴2006年和2007年免征、2008年至2010年减半征收的企业所得税税款。
但根据深圳市人民政府于1988年8月1日颁布的《深圳市人民政府关于深圳特区企业税收政策若于问题的规定》(深府[l988]232号)第八条的规定,发行人作为经营期10年以上的深圳特区生产性企业,亦可适用深府[1988]232号文之税收优惠政策,享受2006年和2007年免征企业所得税、2008年至2010年度减半征收企业所得税的税收优惠。
2006年-2010年,结合企业所得税过渡优惠政策,发行人按外商投资企业所得税优惠政策实际所享受的企业所得税优惠,与作为深圳特区生产性企业适用深府[988]232号文中相关企业所得税优惠政策所应当享受的企业所得税优惠相比,享受税收优惠的期限、金额均相同。
基于前述情况,发行人于深圳市国家税务局确认发行人2006年2010年享受企业所得税税收优惠的合法性,深圳市国家税务局于2014年1月2日出具“深国税函[2014]l号”《深圳市国家税务局关于深圳市欣天科技股份有限公司享受企业所得税税收优惠的复函》:经核实后认为,根据企业所得税税收优惠的有关规定,发行人经深圳市南山区国家税务局批准,从开始获利年度起,第1年至第2年的经营所得免征个业所得税,第3年至第5年减半征收企业所得税;因此,发行人2006年、2007年免征企业所得税,20008年至2010年度减半征收企业所得税。
深圳市国家税务局于2016年8月1日出具“深国税函[2016]363号”《关于确认深圳市欣天科技股份有限公司享受税收优惠合法性问题的复函》:根据《财政部国家税务总局关于深圳市自行制定企业所得税优惠政策有关问题的通知》 (财税[2008]12号)的文件精神,深圳市南山区国家税务局2006年3月20日出具的关于深圳市欣天科技股份有限公司的《减、免税批准通知书》(深国税南减免 [20060073号)继续有效。根据深府[1988]232号文以及前述两份复函,发行人享受的企业所得税税收优惠不会因公司性质的变化而受影响,发行人无需补缴2006年和2007年兔征、2008年至2010年减半征收的企业所得税税款。
鉴于深府[1988]232号文是深圳市政府的地方性税收优惠政策,如日后因税收监管政策变化导致主管税务机关要求发行人补缴因享受有关税收优惠政策而减免的企业所得税,发行人的实际控制人已于2015年11月10日出具承诺,发行人若因作为外商独资企业的实际经营期不满十年而被追缴2006年-2010年享受的所得税税收优惠或者承担其他经济损失的,将由实际控制人共同承担,保证发行人不会因此受到损失。
三、关于外资转内资过程，外资股东出让股权形成的股权转让价款债权是否可以转让或者与受让方的其他债权债务抵消
《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》（2013年5月11施行）第七条 规定“境内外机构及个人需办理境内直接投资所涉的股权转让、境内再投资等其他相关业务的，应在外汇局办理登记”、第十条规定“因受让外国投资者所持外商投资企业股权需向境外汇出资金的，境内股权受让方在外商投资企业办理相应登记后，可在银行办理购汇及对外支付。“
《外汇管理办法》及国家外汇管理局关于《中华人民共和国外汇管理条例》第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》的明确规定，以人民币支付应当以外汇支付款项的行为属于非法套汇行为。
根据上述规定，外资转内资过程中，外资企业股权转让款的汇出时，均应履行相应的外汇批准、登记程序，并严格按资本项目项下的外汇登记后方可办理外汇出入境手续。外资出让股权形成的债权不可以转让或者与境内受让方的其他债权债务进行跨境抵消，否则可能涉及套汇、逃汇等违法行为。
所以针对外资转内资企业的拟IPO项目尽职调查时应当关注股权转让价款支付情况，是否存在违反外汇管理规定的情形。
综上所述，在外资转内资项目尽职调查过程中，我们应当充分关注外资转内资过程的合规性，是否履行了相关部门的审批程序；注册资本折算是否是以出资缴纳时的汇率折算；是否享受过外资企业的税收优惠，其经营期限是否满十年，业务是否发生过变化，在享受外资企业税收优惠时地方是否亦有相关的税收优惠政策，以判断是否存在需要补缴以及是否可以进行是需要补缴的合理解释；同时需要关注股权转让价款的是否直接向境外受让方购汇支付，是否符合外汇管理的规定。
郑重声明：本文纯粹为笔者个人观点，不构成任何法律意见或建议，亦不代表笔者所任职机构之观点或建议。若有不妥之处，欢迎各路大神拍砖和探讨。